Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos é objeto de discussões e gera desafios ao setor público
Bruno Fontenelle e Maria Tereza Fonseca Dias
Em 1º de abril de 2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (“NLLC”) foi publicada com a expectativa de aprimorar a governança das contratações públicas (1) no Brasil, a partir das diversas mudanças implementadas, tais como os procedimentos auxiliares de compras (2), a revisão das modalidades de licitação (3) e o aperfeiçoamento da execução dos contratos administrativos, com a introdução de meios alternativos de solução de controvérsias, entre eles a conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem.
As principais mudanças da NLLC já foram tratadas em edição anterior desta Newsletter, que pode ser acessado aqui.
Diante de tantas novidades, a própria lei estabeleceu, em seu art. 193, inciso II, o prazo de até dois anos para que as leis pretéritas sejam revogadas (4) e os novos dispositivos passam a ser obrigatoriamente aprovados, cabendo a cada entidade da Administração Pública determinar quando aplicar as novas normas dentro deste período. Até a presente data somente os estados do Ceará, Bahia e Santa Catarina promoveram licitações sob as novas regras (5).
É importante ressaltar que o principal desafio a ser enfrentado no âmbito da Administração é a regulamentação da NLLC para sua fiel execução, por meio de decretos, resoluções, instruções normativas etc. Deste modo, neste um ano de vigência da lei, alguns dos atos normativos foram publicados visando a efetiva aplicação da NLLC.
De acordo com dados oficiais do Governo Federal (6), das 61 regulamentações necessárias para regulamentar a NLLC, o Governo Federal publicou 15 normas, entre as quais:
> Decreto Comitê Gestor da Rede Nacional de compras – Decreto nº 10.764, de 9 de agosto de 2021. Dispõe sobre o Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, de que trata o § 1º do art. 174 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021).
> Decreto de bens de consumo comum e de luxo – Decreto nº 10.818, de 27 de setembro de 2021. Regulamenta o disposto no art. 20 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para estabelecer o enquadramento dos bens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da administração pública federal nas categorias de qualidade comum e de luxo.
> Portaria sobre Governança das contratações públicas – Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021. Dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
> Portaria de designação dos membros do Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas – Portaria de pessoal nº 9.728, de 24 de agosto de 2021. Designa os membros titulares do Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas. portaria ME nº 15.496, de 29 de dezembro de 2021. Designa os membros titulares e suplentes para a composição do Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas.
> Instrução Normativa de Pesquisa de Preços – Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021. Dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
> Instrução Normativa sobre a Dispensa Eletrônica – Instrução Normativa SEGES/ME nº 67, de 8 de julho de 2021. Dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
> Instrução Normativa de definição do valor estimado para a contratação de obras e serviços de engenharia nos processos de contratação direta – Instrução Normativa SEGES/ME nº 72, de 12 de agosto de 2021. Estabelece regras para a definição do valor estimado para a contratação de obras e serviços de engenharia nos processos de contratação direta, de que dispõe o § 2º do art. 23 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
> Instrução Normativa de designação e atuação dos fiscais e gestores de contratos nos processos de contratação direta – Instrução Normativa SEGES /ME nº 75, de 13 de agosto de 2021. Estabelece regras para a designação e atuação dos fiscais e gestores de contratos nos processos de contratação direta, de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
> Alteração da Instrução Normativa nº 53, de 8 de julho de 2020 – Instrução Normativa AUTOR/ME nº 62, de 28 de junho de 2021. Altera a Instrução Normativa nº 53, de 8 de julho de 2020, que dispõe sobre as regras e os procedimentos para operação de crédito garantida por cessão fiduciária dos direitos de créditos decorrentes de contratos administrativos, realizadas entre o fornecedor e instituição financeira, por meio do Portal de Crédito digital, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
> Decreto de adequação do CIPI – Decreto nº 10.899, de 16 de dezembro de 2021. Altera o Decreto nº 10.496, de 28 de setembro de 2020, que institui o Cadastro Integrado de Projetos de Investimento.
> Instrução Normativa sobre a participação de pessoa física nas contratações públicas – Instrução Normativa SEGES/ME nº 116, de 21 de dezembro de 2021. Estabelece procedimentos para a participação de pessoa física nas contratações públicas de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
> Decreto de atualização anual dos valores da Lei nº 14.133, de 2021 – Decreto nº 10.922, de 30 de dezembro de 2021. Dispõe sobre a atualização dos valores estabelecidos na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 – de Licitações e Contratos Administrativos.
> Decreto do plano de contratações anual e PGC – Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022. Regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o plano de contratações anual e instituir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
> Portaria que institui o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras – Portaria SEGES/ME nº 938, de 2 de fevereiro de 2022 Institui o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, em atendimento ao disposto no inciso II do art. 19 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
> Instrução Normativa sobre a dispensa, o parcelamento, a compensação e a suspensão de cobrança de débito resultante de multa – Instrução Normativa SEGES/ME nº 26, de 13 de abril de 2022. Dispõe sobre a dispensa, o parcelamento, a compensação e a suspensão de cobrança de débito resultante de multa administrativa e/ou indenizações, previstas na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não inscritas em dívida ativa. (7)
Há, portanto, muita matéria a ser objeto de regulamentação, sendo que vários instrumentos normativos se encontram em consultas públicas para o debate com os especialistas e a sociedade. Assim, apesar de todo o avanço já feito pela Administração, observa-se que ainda faltam 50 atos normativos para disciplinar toda a Nova Lei de Licitação.
Além disso, considerando a complexidade da NLLC, duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADIs”) foram interpostas, em face de alguns de seus conteúdos, pelo partido Solidariedade e a Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (“ANAPE”).
Primeiramente, o partido Solidariedade questiona, na ADI 6.890, a validade da parte final do inciso VIII, do art. 75, da lei, que veda a recontratação de empresa que já tenha sido contratada com base na dispensa de licitação em razão de emergência ou calamidade pública.
De acordo com o partido, apesar de ter pretendido coibir as contratações emergenciais sucessivas, impondo ao poder público o dever de gestão e planejamento eficientes, a norma resulta em “punição antecipada às empresas que prestam ou fornecem bens ao Estado em regime de contratação emergencial” (8). Essa proibição ofenderia os princípios que devem nortear a administração pública, gerando discriminação indevida, sobretudo em relação à necessidade da busca do melhor preço.
A ANAPE, por outro lado, destacou na ADI 6.915 a inconstitucionalidade do art. 10 da nova lei, que impõe à advocacia pública, incluída a estadual e a municipal, a atribuição de promover a defesa de agente público que tenha atuado em procedimentos licitatórios, desde que tenha praticado atos em consonância com pareceres jurídicos lavrados pelas respectivas Procuradorias.
Para a entidade, não cabe à União estabelecer atribuições aos órgãos da advocacia pública estadual e municipal, sob pena de ofensa ao pacto federativo. A eventual atuação na representação de agentes públicos, na avaliação da ANAPE, deve se dar por legislação específica e própria do ente federado, não podendo a União, a pretexto de tratar de normas gerais de licitação, criar tal incumbência. (8)
Por fim, o Plenário do Tribunal de Contas da União (“TCU”), em 13 de outubro de 2021, apreciou proposição apresentada pelo Ministro Raimundo Carreiro a fim de que fosse analisada a possível inconstitucionalidade dos §§ 1º e 3º do art. 171 da Lei 14.133/2021. Após análise da questão, o TCU encaminhou representação ao Procurador-Geral da República questionando dispositivos da nova lei, requerendo que a PGR ajuíze ADI perante o Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.
Há, portanto, temas relevantes a serem solucionados em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal, que poderão alterar o conteúdo final da NLLC.
Deste modo, torna-se claro que apesar dos avanços na legislação acerca das compras públicas neste um ano de vigência da Lei nº 14.133/21, há muitos desafios a serem enfrentados para que a lei venha a ser efetivamente aplicada em toda a administração pública.
Bruno Fontenelle
Advogado da Equipe de Direito Administrativo e Regulatório do VLF Advogados
Maria Tereza Fonseca Dias
Sócia-executiva e Coordenadora da Equipe de Direito Administrativo e Regulatório do VLF Advogados
(1) Conforme o art. 11, Parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021 “A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos [da lei], promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”.
(2) De acordo com o art. 78 da NLLC, os procedimentos auxiliares das licitações e das contratações públicas são: I – credenciamento; II – pré-qualificação; III – procedimento de manifestação de interesse; IV – sistema de registro de preços; V – registro cadastral.
(3) De acordo com o art. 28 da NLLC, são modalidades de licitação: I – pregão; II – concorrência; III – concurso; IV – leilão; V – diálogo competitivo.
(4) Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 (RDC).
(5) LEITE, Edgard; BUCOLLO, Márcia. Após um ano em vigor, nova Lei de Licitações foi aplicada apenas em 3 estados. Jota: opinião e análise, 11 abr. 2022. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/apos-um-ano-em-vigor-nova-lei-de-licitacoes-foi-aplicada-apenas-em-3-estados-11042022. Acesso em: 22 abr. 2022.
(6) BRASIL. Ministério da Economia. Portal de Compras do Governo Federal. Lista de atos normativos e estágios de regulamentação da Lei nº14.133, de 1º de abril de 2021. Atualizada em 30/03/2022. Disponível em: https://www.gov.br/compras/pt-br/nllc/relatorio_regulamentos_14133_portal_30mar.pdf. Acesso em: 22 abr. 2022.
(7) Instrução Normativa publicada após a divulgação dos dados do Governo Federal relativos à regulamentação da Lei nº14.133/21.
(8) MIGALHAS. Nova lei de licitações é questionada no STF, 24 jun. 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/347553/nova-lei-de-licitacoes-e-questionada-no-stf. Acesso em: 22 abr. 2022.
