O adicional do sistema de bandeiras tarifárias de energia elétrica integra a base de cálculo do ICMS, decide STJ
Yuri Brizon Reis
Em 6 de junho de 2023, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no julgamento do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.459.487/RS (1), firmou o entendimento de que o adicional do sistema de bandeiras tarifárias de energia elétrica integra a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”).
Conforme disposto no art. 2º, inciso II, da Resolução nº 1.000/2021 da Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”) (2), o sistema de bandeiras tarifárias sinaliza aos consumidores os custos reais da geração de energia elétrica. Para tanto, as cores das bandeiras (verde, amarela e vermelha) indicam se a energia custará mais ou menos em função das condições de geração de eletricidade.
Justamente por não estar atrelada ao consumo de energia elétrica, mas por ser mero instrumento arrecadatório que visa equalizar os custos de sua geração no país, é que os contribuintes vinham sustentando que o adicional do sistema de bandeiras tarifárias não poderia ser incluído na base de cálculo do ICMS.
A ministra Regina Helena Costa, única julgadora a votar pelo provimento do recurso do contribuinte, ressaltou que as bandeiras tarifárias são encargo setorial instituído pela ANEEL e correspondem não apenas aos custos de geração de energia elétrica, mas também englobam os custos administrativos, financeiros e encargos tributários incorridos pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica na gestão e na liquidação da Conta Centralizadora dos Recursos de Bandeiras Tarifárias, nos termos do art. 12, § 3º, do Decreto n. 5.177/2004 (3).
Por tais motivos, o adicional de bandeira tarifária encerraria relação estranha ao efetivo consumo, e não poderia, portanto, ser incluído na base de cálculo do tributo.
Em que pese esses sólidos argumentos, os demais ministros decidiram seguir outro caminho e julgaram de acordo com o precedente firmado pela Segunda Turma no julgamento do Recurso Especial nº 1.809.719/DF (4).
Assim, o referido adicional foi considerado parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica, compondo a base de cálculo do ICMS, nos termos dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, inciso II, alíneas, “a” e “b”, da Lei Complementar nº 87/1996 (5).
O acórdão do julgado foi publicado em 20 de junho de 2023.
Para mais informações, procure a equipe tributária do VLF Advogados.
Yuri Brizon Reis
Advogado da Equipe de Direito Tributário do VLF Advogados
(1) AgInt no AREsp nº 1.459.487/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.
(2) ANEEL. Resolução nº 1.000, de 7 de dezembro de 2021. Estabelece as Regras de Prestação do Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica; revoga as Resoluções Normativas ANEEL nº 414, de 9 de setembro de 2010; nº 470, de 13 de dezembro de 2011; nº 901, de 8 de dezembro de 2020 e dá outras providências. Brasília, 20 dez. 2021. Disponível em: https://www2.aneel.gov.br/cedoc/ren20211000.pdf. Acesso em: 20 jun. 2023.
(3) BRASIL. Decreto nº 5.177, de 12 de agosto de 2004. Regulamenta os arts. 4º e 5º da Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, e dispõe sobre a organização, as atribuições e o funcionamento da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE. Brasília, 16 ago. 2004. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5177.htm. Acesso em: 20 jun. 2023.
(4) REsp nº 1.809.719/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 25/6/2020.
(5) BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR). Brasília, 16 set. 1996. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm. Acesso em: 20 jun. 2023.
