Conselho Nacional de Política Fazendária renova a discussão sobre a incidência do ICMS sobre os contratos de licenciamento de software
Rafhael Frattari
Em 29 de dezembro de 2015, foi publicado no Diário Oficial o Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ n. 181, que oficialmente abre a possibilidade de concessão de redução de base de cálculo nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres na forma que especifica, de modo a que a operação tenha carga total de 5% sobre o seu valor (1).
O Convênio, que trata o “benefício” como opção do contribuinte, parece demonstrar inequivocamente o interesse dos Estados pela tributação dos softwares, até então pouco explorada. O exemplo de São Paulo é paradigmático. Até o Decreto n. 61.522/2015 (2), os paulistas estabeleciam como base de cálculo da operação o montante correspondente a duas vezes o valor do suporte físico do software, o que, na prática, tornava irrisório o montante devido. Não eram poucos os Estados que simplesmente deixavam de tratar o tema.
Com o aperto financeiro e o incremento das operações do setor, o Convênio CONFAZ n. 181/2015 reacende a discussão sobre a própria possibilidade de tributação sobre as operações com softwares, inclusive naquelas em que houver apenas transferência eletrônica de dados.
Jurisprudência já antiga do Superior Tribunal de Justiça entende que sobre as operações com softwares incide o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal - ICMS ou o imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN, conforme a natureza do software: se considerado “de prateleira”, cujas licenças de uso “comercializam” produtos idênticos; ou “por encomenda”, elaborados ou customizados para necessidades específicas do consumidor, estando mais próximos da prestação de serviços.
O Supremo Tribunal Federal já seguiu este mesmo entendimento, como exemplificam os acórdãos proferidos no RE n. 176.626/SP (3) e no RE n. 199.464/SP (4), bem como ao indeferir a liminar pleiteada na ADI n. 1.945/MT (5), voltada para afastar dispositivos da Lei Estadual de Mato Grosso n. 7.098/98 (6), que permitia a tributação de softwares, inclusive aqueles transferidos por download.
O argumento utilizado pelos Ministros do STF naquela ocasião foi o de que era preciso enxergar o direito com base nas situações novas, consequências concretas do mundo real, de modo a concretizar efetivamente o texto constitucional.
Mesmo assim, acredita-se que a incidência do ICMS sobre as operações de venda de softwares ainda causará polêmica. A uma, porque a hipótese ainda é vista com grande ressalva pela doutrina tributária, que, firme nos ensinamentos clássicos de Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, inadmite a ocorrência do fato gerador do ICMS na maioria dos casos em que não há transferência de propriedade do código fonte do software. Nesta linha, a operação, em regra, trata apenas de um contrato de licenciamento, que permite o direito de uso do software, no qual, portanto, inexiste transferência de propriedade ou de códigos fonte.
Assim, como o Supremo Tribunal Federal também tem vários precedentes em que considera importante a forma jurídica sobre a qual incidirá a norma tributária (prestação de serviços versus locação de bens móveis, pagamento de pro labore versus folha de salários, etc.), é de se esperar que o debate não esteja definido no Tribunal Constitucional. Até porque nem a composição dos ministros do STF é mais a mesma, nem os tipos de software disponíveis continuam os mesmos. Neste mercado, há inúmeras experiências negociais, formatadas nas mais variadas composições jurídicas, razão pela qual se espera, ao menos, uma discussão mais profunda do que a que ocorrera até então.
Mais informações sobre os questionamentos jurídicos que podem ser levantados quanto à tributação discutida podem ser obtidas com a Equipe Tributária do VLF Advogados.
Rafhael Frattari
Sócio responsável pela equipe tributária do VLF Advogados.
(1) Disponível em https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/convenio-icms/2015/convenio-icms-181-15, acesso em 18 de janeiro de 2016.
(2) Disponível em http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2015/decreto-61522-29.09.2015.html, acesso em 18 de janeiro de 2016.
(3) Acórdão disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=222535, acesso em 18 de janeiro de 2016.
(4) Acórdão disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=236681, acesso em 18 de janeiro de 2016.
(5) Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=620411, acesso em 18 de janeiro de 2015.
(6) Disponível em http://app1.sefaz.mt.gov.br/0325677500623408/07FA81BED2760C6B84256710004D3940/CC9C3B9886404BAA0325678B0043A842, acesso em 18 de janeiro de 2016.
