STF veda crédito de ICMS sobre insumos utilizados na elaboração de mercadorias exportadas
Yuri Brizon Reis
Em 8 de novembro de 2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 704.815/SC (“RE 704.815/SC”), em sede de repercussão geral (Tema 633).
Através do referido julgado, a Suprema Corte fixou a tese segundo a qual a imunidade a que se refere o artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (“CRFB/88”) (1) não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.
O recurso extraordinário havia sido interposto pelo Estado de Santa Catarina em face de acórdão do Tribunal de Justiça do referido ente, que reconheceu o direito do contribuinte ao aproveitamento de crédito na aquisição de insumos empregados na elaboração de produtos destinados à exportação ante o advento da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003 (“EC 42/2003”) (2), que passou a permitir a apropriação de crédito gerado nas operações anteriores, reservados à produção de bens destinados ao mercado externo.
Segundo o Tribunal Estadual, a compreensão da imunidade objetiva deveria se dar de modo amplo. Além do mais, não haveria qualquer tipo de limitação no âmbito constitucional capaz de restringir o alcance da norma e seria dispensável a edição de regulamentação infraconstitucional para o seu aproveitamento.
O Ministro Dias Toffoli, Relator do RE 704.815/SC, votou por negar provimento ao recurso da Fazenda Pública e manter o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo em vista a ideia de não exportação de tributos, bem como o risco de perda de competitividade da mercadoria brasileira no mercado internacional.
É interessante notar a referência feita pelo Ministro à Proposta de Emenda à Constituição nº 45, de 2019 (3), conhecida como Reforma Tributária, em especial, ao futuro Imposto sobre Bens e Serviços, que não incidirá sobre exportações, assegurando-se ao exportador a manutenção dos créditos relativos às operações nas quais seja adquirente de bem, material ou imaterial, ou de serviço.
Esse entendimento foi seguido pelos Ministros André Mendonça, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Rosa Weber.
A divergência foi aberta pelo Ministro Gilmar Mendes, para quem a CRFB/88 adotou a “técnica” do crédito físico e não a do crédito financeiro. De acordo com o Ministro, todo e qualquer bem ou insumo utilizado na elaboração da mercadoria, ainda que consumido durante o processo produtivo, daria direito à crédito de ICMS. Por sua vez, pela opção da “técnica” do crédito físico, apenas aqueles bens que se integrem fisicamente à mercadoria dão ensejo ao creditamento, eis que apenas eles se submetem à dupla incidência tributária (tanto na entrada quanto na saída da mercadoria).
O Ministro ressaltou, ainda, que a EC 42/2003 não rompeu com esse modelo e que seria necessária a edição de lei complementar para tanto.
Na verdade, os objetivos da EC 42/2003 seriam: (i) garantir estatura constitucional à desoneração das exportações; (ii) vedar a concessão ou prorrogação de benefícios e incentivos fiscais ou financeiros; e (iii) realçar que a transição para o novo modelo de ICMS ocorreria por meio de lei complementar.
Acompanharam a divergência os Ministros Alexandre de Morais, Cristiano Zanin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques, formando, portanto, maioria para dar provimento ao Recurso Extraordinário da Fazenda Pública.
A ata de julgamento do RE 704.815/SC foi publicada em 16 de novembro de 2023.
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Yuri Brizon Reis
Advogado da Equipe Tributária do VLF Advogados
(1) BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidente da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 nov. 2023.
(2) BRASIL. Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003. Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências. Brasília, 31 dez. 2003. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc42.htm. Acesso em: 27 nov. 2023.
(3) BRASIL. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição nº 45, de 2019. Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2019. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1728369&filename=PEC%2045/2019. Acesso em: 27 nov. 2023.
