Suspensa a Cláusula Nona do Convênio ICMS 93/2015
A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou as regras de incidência do ICMS relativas à apuração e ao recolhimento do tributo, especificamente nas operações interestaduais. Segundo a nova redação do art. 155, §2º, VII, da Constituição, nestas operações deverá ser aplicada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino das mercadorias o ICMS correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, enquanto ao Estado de origem cabe apenas o ICMS calculado pela alíquota interestadual. Antes da emenda, o ICMS era calculado pela alíquota interna do Estado de origem, que ficava com a integralidade do imposto.
Com o objetivo de regulamentar a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ editou o Convênio de ICMS 93/2015, que estabeleceu regras para a cobrança do ICMS em operações interestaduais de comércio eletrônico, o que onerou as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP).
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, assim, ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5464 (“ADI 5464”) para questionar a Cláusula Nona do Convênio ICMS 93/2015, que não previa tratamento diferenciado para as ME e para as EPP, além de alterar a forma de recolhimento do ICMS.
Ao analisar a ADI 5464, o Ministro Dias Toffoli concedeu medida liminar na qual suspendeu, até o julgamento final da ação, a Cláusula Nona do Convênio ICMS 93/2015, afirmando que o referido ato normativo invade a competência da Lei Complementar nº 123/2006, na medida em que não garante tratamento diferenciado às ME e às EPP, além de alterar a sistemática de recolhimento do SIMPLES (no qual o ICMS é cobrado mediante a aplicação de alíquota única sobre a receita bruta mensal).
O Ministro Dias Toffoli consignou, ainda, que a regra contida na Cláusula Nona do Convênio ICMS 93/2015 traz custos burocráticos e financeiros que encarecem os produtos, dificultam o cumprimento de obrigações acessórias, e aumentam os “custos de conformidade em um momento econômico de crise”, além de embaraçar “a viabilidade de empresas de pequenos negócios que comercializam produtos para outros estados”.
Há, ainda, a ADI 5469 – também relatada pelo Ministro Dias Toffoli – em que a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) questiona a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 93/2015, ao argumento de que este ato normativo invade o campo de competência de Lei Complementar, violando o art. 146, III, ‘a’, da Constituição, ao criar nova obrigação tributária com o Estado de destino, quando a operação for interestadual destinada a não contribuinte de ICMS.
Confira aqui a íntegra da decisão.
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