Convalidação de termos aditivos extemporâneos e delegação de competências: reafirmação da jurisprudência do TCU
Maria Tereza Fonseca Dias
No último mês de março, por meio do Acórdão do Plenário nº 610/2016, o Tribunal de Contas da União (“TCU”) reafirmou jurisprudência anterior no sentido de que “[...] a publicação de termos aditivos fora do prazo legal consiste em defeito passível de convalidação, até mesmo porque o art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, define a citada publicação como condição de eficácia, e não de validade, dos contratos e dos respectivos aditamentos”.
A decisão – embora dê clareza quanto a esta situação comum da atividade administrativa, notadamente no âmbito da execução contratual – não poderia ser diferente, considerando a regra prevista no art. 55 da Lei de Processo Administrativo, segundo a qual “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.
Os precedentes desta decisão na Corte de Contas foram os Acórdão nº 643/2008, do Plenário, e o Acórdão nº 3.778/2014, da 1ª Câmara. Nesta última decisão, a convalidação foi admitida, inclusive, pelo fato de as autoridades superiores terem convalidado os atos dos subalternos. Entendeu a Corte que “[...] não se poder atribuir a gestores [irregularidades] cujos atos tenham predominância decisória e diversa das procedimentais”. No caso em epígrafe, concluiu a Corte, não se poderia esperar que “[...] o Diretor Administrativo e o Diretor Presidente pudessem controlar e conferir todos os atos administrativos lavrados no âmbito do Departamento de Apoio Logístico”.
O problema da convalidação de termos aditivos extemporâneos levanta a questão da responsabilidade das autoridades administrativas pelos atos de seus subordinados. No momento atual, parece recrudescer a tendência de se tornar objetiva toda e qualquer responsabilidade administrativa. O que parece ser nobre bandeira de combate à corrupção, pode ser foco de ineficiência administrativa e do reforço da cultura do “medo” e do “imobilismo” no exercício da função administrativa, além de afugentar o interesse pela gestão pública.
A delegação de competências é instrumento necessário para a organização e para a atividade administrativa. A desconcentração administrativa cria na estrutura organizacional relações hierarquizadas, a partir das quais os agentes políticos possuem poderes frente aos demais agentes públicos. Por sua vez, a delegação de competências é o instrumento para a desconcentração, por meio da qual se permite a distribuição de atribuições entre agentes diversos. Consequentemente, a utilidade da delegação de competência varia de acordo com o tamanho e a complexidade da estrutura administrativa. Como a competência é dever atribuído legalmente, a transferência de seu exercício é situação excepcional, que exige expressa permissão em lei. O art. 84, parágrafo único, da CF/88, delimita quais as matérias passíveis de delegação e, ainda, quem pode ser o seu destinatário, estabelecendo a possibilidade de limitação do ato.
A delegação, em regra, pressupõe a confiança da autoridade no delegado, além de pertinência entre a matéria tratada e as atividades por ele desenvolvidas, assim como sua capacidade. Afinal, o atendimento a tais condições é forma de garantir a eficiência da atividade desenvolvida. Ademais, com base na teoria do órgão, tem-se que é possível a responsabilização pessoal de cada agente público por seus próprios atos, inclusive na atividade delegada. Assim, no caso de delegação de competência, a autoridade superior, enquanto delegante, pode ser responsabilizada em virtude da falta de fiscalização e da má escolha da autoridade delegada, por culpa in vigilando e culpa in elegendo. Nesse sentido, observa-se que a culpa in vigilando é admitida pela jurisprudência pátria em caso de falha na prestação do serviço público, sendo o responsável, entretanto, o Estado. Esta também admite a responsabilidade do delegado pelas irregularidades cometidas pelo delegante, em vista do dever de fiscalização hierárquica, por culpa in vigilando e in eligendo, na medida da participação de cada um. Assim, em regra, a responsabilidade recairá sobre o delegado, ficando isento o delegante. Entretanto, de forma excepcional, o delegante pode ser responsabilizado nos casos em que for constatada a ocorrência de culpa in eligendo, culpa in vigilando, necessidade de prévia aprovação do ato executado e, por fim, nas hipóteses de avocação.
Nesse contexto, o ato de delegação de competência pode mostrar-se extremamente útil para o setor público, como forma de otimizar suas inúmeras atribuições, podendo transferir a execução daquelas que não exigem a participação direta das autoridades superiores, assim como aquelas que necessitam de conhecimento técnico. Entretanto, para isso, diversos aspectos devem ser observados, como a elaboração do ato de delegação e a escolha do destinatário deste. Ademais, em caso de má execução das atividades, a autoridade superior pode exercer seu poder de correção/convalidação dos atos, podendo ainda promover o desfazimento do ato de delegação, como por meio da revogação, caso ache oportuno e conveniente.
Havendo delegação de competências, portanto, a responsabilidade deverá recair sobre quem pratica os atos eivados de vício, com as ressalvas supramencionadas. A simples “objetivação” da responsabilidade nas autoridades superiores pode comprometer o exercício da função pública.
Maria Tereza Fonseca Dias
Consultora em Direito Público do VLF Advogados
