A inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ
O Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, estabeleceu uma nova forma de apuração do diferencial de alíquotas (“DIFAL”) em operações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte ou não, do ICMS.
A nova regra, que está contida na Cláusula Segunda do referido Convênio, determina, para a apuração do DIFAL, a utilização da alíquota interna do Estado de destino para o cálculo do ICMS total devido na operação ou na prestação de serviço, deixando de aplicar as alíquotas interestaduais definidas pelas Resoluções do Senado Federal nº 22/1989 (7% e 12%) e nº 13/2012 (4%, em caso de bens e mercadorias importados do exterior).
Vários Estados já introduziram em suas legislações as alterações contidas no Convênio ICMS 93/2015, dentre os quais, Minas Gerais – mediante o Decreto nº 46.930/2015 – e o Estado de Goiás – mediante o Decreto nº 8.519/2015.
Ocorre que esta mudança inaugurada pela Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, além de levar à majoração dos preços e ao acréscimo brutal da arrecadação do ICMS, é inconstitucional, em apertada síntese, sob os seguintes fundamentos:
a. Violação ao art. 150, I, da Constituição, que proíbe que os Entes Federativos instituam ou majorem tributos sem que lei prévia os autorize neste sentido. No presente caso a alteração da base de cálculo do DIFAL de ICMS ocorre por meio de Decretos estaduais e por meio do Convênio ICMS nº 93/2015;
b. Violação ao art. 146, III, ‘a’ e ao art. 155, §2º, XII, da Constituição, que reservam à lei complementar a competência para dispor sobre fato gerador, contribuinte, base de cálculo e de outros elementos indispensáveis à instituição, o que não foi respeitado, vez que a alteração foi introduzida por simples decreto estadual;
c. Violação ao art. 155, §2º, VII, da Constituição, segundo o qual ao Estado de localização do destinatário caberá “o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”, ou seja, há nítida subversão do comando constitucional;
Não é demais lembrar que existem em tramitação duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADIn”) discutindo o Convênio ICMS nº 93/2015. A ADIn nº 5464, que busca o reconhecimento da inconstitucionalidade da Cláusula Nona do Convênio – e que já teve deferida liminar suspendendo a norma – e a ADIn nº 5469, que discute a inconstitucionalidade do Convênio como um todo, por violação ao art. 146 da Constituição (reserva de lei complementar).
Ressalte-se, ainda, que em 2014, o Supremo Tribunal Federal julgou (na ADIn nº 4628) inconstitucional o Convênio ICMS nº 21/2011 que regulava a incidência do ICMS nas vendas interestaduais a consumidores finais efetuadas por meio de internet (e, também, de telemarketing ou showroom), de forma diversa do que determinava a própria Constituição.
Dessa maneira, o questionamento judicial mostra-se como a via adequada – e com boas perspectivas de êxito – para discutir esta nova fórmula de apuração e cobrança do DIFAL do ICMS, tudo isso, considerando a notória inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 13/2015 e dos decretos estaduais que nele buscam fundamentar-se.
Para maiores informações, consulte a equipe tributária do VLF Advogados.
