STF define ônus da prova na responsabilidade da administração pública na terceirização
No dia 30 de março de 2017, foi concluído o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, com repercussão geral reconhecida, sobre a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada.
A votação, suspensa no dia 15 de fevereiro para aguardar o voto do sucessor do ministro Teori Zavascki, foi desempatada com o voto do ministro Alexandre de Moraes. Assim, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) n. 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Em seu voto vencedor, o ministro Luiz Fux destacou que a Lei nº 9.032/1995 introduziu o §2º, ao artigo 71, da Lei de Licitações, para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários e ainda afirmou: "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas. Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".
Seguindo tal entendimento, Alexandre de Moraes ressaltou que “[...] o artigo 71, §1º da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) é ‘mais do que claro’ ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços”.
O Ministro salientou, ainda, que a ampliação da responsabilidade da Administração Pública na terceirização "[...] parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas" além de que "[...] a consolidação da responsabilidade do Estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado".
Em contrapartida, o voto da ministra Rosa Weber, relatora do referido recurso, foi no sentido de que cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho.
Em sessão plenária do dia 26 de abril, a tese de repercussão geral foi definida, a qual, entretanto não faz menção a respeito do ônus da prova: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993."
Confira aqui o julgamento em sede de repercussão geral.
