Constrição patrimonial em execução fiscal contra empresas em recuperação judicial será decidida pelo STJ em recursos repetitivos
Vinícius Vasconcelos
Em decisões publicadas no fim de fevereiro de 2018, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) reconheceu, nos termos do voto do Ministro Relator Mauro Campbell, a existência de multiplicidade de recursos que discutem a possibilidade da prática de atos constritivos contra empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal, e afetou os Recursos Especiais (“REsp”) n. 1.694.316/SP, REsp n. 1.712.484 e REsp n. 1.694.261 ao rito de julgamento repetitivo (1). Como consequência, determinou-se a suspensão de todas as demandas no território nacional que discutem a questão.
Conforme o voto do Ministro Mauro Campbell, são duas as questões de direito em debate referentes ao assunto, que foi indexado como o Tema 987:
i) na hipótese de deferimento do plano de recuperação judicial do devedor, se é possível a realização de atos de constrição ou alienação de bens de seu patrimônio, na execução fiscal; e
ii) caso se entenda pela possibilidade de realização de atos de constrição ou alienações de bens da empresa em recuperação judicial devedora, se o juízo competente é o da recuperação judicial ou o juízo da própria execução.
A discussão orbitará ao redor de um Recurso Especial da Fazenda Nacional e dois dos contribuintes.
No caso do REsp n. 1.694.316/SP (2), a União Federal apresentou Recurso Especial contra decisão do Tribunal Regional Federal (“TRF”) da 3ª Região, que manteve a decisão de primeira instância que indeferiu o bloqueio de valores por meio do sistema BacenJud.
No REsp 1.694.261/SP (3), diferentemente, o recurso foi apresentado pela empresa em recuperação. Inicialmente, a recuperanda agravou de uma decisão que determinou a penhora via BacenJud mesmo já tendo ocorrido a penhora de maquinário da empresa apta a garantir o Juízo, após a alegação da Fazenda Pública de que os bens constritos eram de difícil alienação. A decisão de primeira instância foi mantida pelo TRF3 da 3ª Região, que adotou posição oposta no acórdão objeto do REsp 1.694.316/SP.
O REsp n. 1.712.484/SP (4) também é da devedora. A empresa havia interposto Agravo de Instrumento contra decisão que indeferiu o pleito de suspensão de uma execução fiscal, o que foi indeferido pelo Juízo de primeira instância e mantido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
De um lado, para defender a possibilidade das práticas dos atos constritivos em questão, a Fazenda Pública argumenta que a própria execução dos valores inscritos em dívida não se submete ao juízo universal da recuperação judicial, conforme o caput do art. 187 do Código Tributário Nacional (“CTN”)(5), que o art. 6º, §7º, da Lei n. 10.101/2005 (6) é expresso no sentido de que as execuções fiscais não são suspensas, e que a condição de regularidade de fiscal é condição para o próprio deferimento da recuperação judicial
Outra tese fazendária, construída com fulcro no art. 57 da Lei n. 10.101/2005 (7) e do art. 191-A do CTN (8), é no sentido de que, após a publicação da Lei n. 13.043/2014 (9), que alterou a Lei n. 10.522/2002 (10) e estabeleceu o parcelamento para empresas em recuperação judicial, e da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 01/2015 (11), que alterou a Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 15/2009 (12) e regulamentou tal parcelamento, a suspensão das execuções fiscais apenas seria possível se a concessão do plano de recuperação tiver levado em consideração a demonstração de regularidade fiscal, pois a possibilidade de parcelamento foi instituída e regulamentada e este seria o caminho para suspender a exigibilidade dos débitos.
A Fazenda Pública advoga ainda que a concessão da recuperação judicial não tem o condão de afastar a natureza preferencial do crédito tributário, a teor do art. 186 do CTN (13) e que é necessária a penhora de bens para proteger o crédito público, ao invés do privado, tanto que o art. 31 da Lei de Execuções Fiscais veda alienações patrimoniais de empresas em concordata que possuam débitos ou sem a anuência da Fazenda (14).
Pelo lado dos contribuintes, as empresas argumentam que a realização de atos constritivos é incompatível com o princípio da preservação da empresa, entabulado no art. 47 da Lei n. 11.101/2005:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Este raciocínio, entretanto, não encontra suporte apenas na Lei n. 11.101/2005, mas na própria Constituição da República de 1988, pois a prática de atos constritivos em sede de execução fiscal em face de empresas em recuperação judicial desconsidera completamente a função social da empresa, que se extrai da conjugação dos arts. 5º, inciso XXIII (15), e 170, inciso III (16) do texto constitucional. E, com efeito, o objetivo da recuperação judicial não é simplesmente a proteção de uma determinada pessoa jurídica, mas salvaguardar também a própria atividade empresarial e toda a dinâmica dela decorrente, como a geração de empregos e a dinamização da economia.
Outro argumento dos contribuintes é de que a prática de atos patrimoniais no bojo de execuções fiscais, ao privar a empresa de ativos que possibilite a geração de receita e da saída da sua situação de crise, torna imprestável o próprio instrumento da recuperação judicial, de tal modo que a empresa sequer terá recursos para adimplir os próprios débitos tributários quando a situação de crise for superada.
De todo modo, mesmo que se admita a possibilidade de realização de atos constritivos, os contribuintes defendem que apenas o Juízo em que se processa a recuperação judicial pode determiná-los, pois apenas tal Juízo conhece efetivamente o contexto dos passivos e ativos da empresa. Raciocínio em sentido contrário esvaziaria completamente os termos dos planos de recuperação.
Com efeito, antes de decisão de afetação do Tema 987, várias decisões do STJ reconheceram que o bloqueio de ativos financeiros de empresas em recuperação judicial somente pode ocorrer se determinados pelo juízo da recuperação judicial (17), apesar de as execuções fiscais continuarem a ser processadas em juízo próprio. Assim, o que se espera é que os argumentos das empresas em recuperação judicial prevaleçam.
É importante pontuar ainda que, apesar da existência de argumentos favoráveis aos contribuintes de fundo constitucional e de, inclusive, haver um Recurso Extraordinário dos contribuintes nos autos do REsp n. 1.712.484/SP, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que essa discussão possui natureza infraconstitucional (18).
Seja como for, o Judiciário não é o único centro de discussões sobre o assunto. Vários projetos de lei tramitam no Congresso Nacional objetivando modificar a Lei n. 11.101/2005 (19) e, conforme noticiado pelo Valor Econômico no fim de 2017 (20), o Ministério da Fazenda pretende apresentar anteprojeto que prevê parcelamentos de débitos tributários mais longos às empresas de recuperação judicial, com direito a utilização de prejuízo fiscal de Imposto de Renda e base negativa de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Tal projeto preveria, inclusive, a possibilidade das Fazendas Públicas requererem a falência da empresa recuperanda no caso de não pagamento dos tributos parcelados.
Além disso, não se pode esquecer que diante da introdução do art. 20-B da Lei n. 10.522/2002 (21) pela Lei n. 13.606/2018, é possível que, ao fim e ao cabo, a discussão a ser travada no STJ tenha sua importância reduzida, já que passou a existir a possibilidade de, logo após a inscrição em dívida ativa, averbar a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.
Para as empresas em recuperação judicial, assim como a prática de atos constritivos em execução fiscal inviabiliza o soerguimento da empresa, a averbação pré-executória também o faz. Não será inesperado se a Fazenda passar a adotar tal expediente para recuperar créditos de empresas em recuperação judicial, situação em relação à qual o Judiciário certamente seria provocado a se manifestar.
Mais informações sobre o assunto podem ser obtidas com a equipe de Direito Tributário do VLF Advogados.
Vinícius Vasconcelos
Advogado da equipe de Direito Tributário do VLF Advogados
(1) Conforme notícia publicada na página do STJ em 01/03/2018. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Possibilidade-de-empresa-em-recupera%C3%A7%C3%A3o-sofrer-atos-constritivos-%C3%A9-tema-de-repetitivo>. Acesso em 02/03/2018.
(2) Andamento processual disponível em <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/jurisprudencia.asp?valor=201702267118>. Acesso em 20/03/2018.
(3) Andamento processual disponível <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/jurisprudencia.asp?valor=201702266942>. Acesso em 20/03/2018.
(4) Andamento processual disponível <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/jurisprudencia.asp?valor=201701589969>. Acesso em 20/03/2018.
(5) Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.(...)
(6) Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. (...) §7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. (...)
(7) Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
(8) Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei. (Incluído pela Lcp n. 118, de 2005)
(9) Lei n. 13.043, de 13 de novembro de 2014. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/L13043.htm>. Acesso em 20/03/2018.
(10) Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/2002/L10522.htm>. Acesso em 20/03/2018.
(11) Portaria PGFN/RFB n. 1, de 13 de fevereiro de 2015. <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=61151>. Acesso em 20/03/2018.
(12) Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 15, de 15 de dezembro de 2009 <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=21106>. Acesso em 20/03/2018.
(13) Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp n. 118, de 2005) (...)
(14) Art. 31 - Nos processos de falência, concordata, liquidação, inventário, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienação será judicialmente autorizada sem a prova de quitação da Dívida Ativa ou a concordância da Fazenda Pública.
(15) Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
(16) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) III - função social da propriedade;
(17) A título de exemplo, colacionam-se:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS EXECUTÓRIOS CONTRA O PATRIMÔNIO DA RECUPERANDA. LEI N. 13.043/2014. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEGUNDA SEÇÃO.
1. A Segunda Seção decidiu que "inexiste ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e desrespeito à Súmula Vinculante n. 10/STF na decisão que reconhece a competência do Juízo da recuperação judicial para o prosseguimento de execução fiscal movida contra a empresa recuperanda. Esta Corte Superior entende que não há declaração de inconstitucionalidade nesse caso, e sim interpretação sistemática dos dispositivos legais sobre a matéria" (AgRg no CC 128.044/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 3/4/2014).
2. As causas em que figurem como parte ou assistente ente federal relacionado no inciso I, do art. 109, da Constituição Federal, são da competência absoluta da Justiça Federal ou de Juízo investido de jurisdição federal, não se sujeitando os créditos tributários federais à deliberação da assembleia de credores à qual submetido o plano homologado pelo juiz estadual. 3. Contudo, conquanto o prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na forma do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, deva se dar perante o juízo federal competente - ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordem de citação e penhora -, a prática de atos constritivos contra o patrimônio da recuperanda é da competência do Juízo da recuperação judicial, tendo em vista o princípio basilar da preservação da empresa. Precedentes.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no CC 153.006/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 27/02/2018)
AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PRELIMINAR AFASTADA. COMPETÊNCIA INTERNA. SEGUNDA SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES. MÉRITO: EXECUÇÃO FISCAL. DEFERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEI N. 11.101/05. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICO-TELEOLÓGICA DOS SEUS DISPOSITIVOS. MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO RECUPERACIONAL PARA OS ATOS QUE IMPLIQUEM RESTRIÇÃO PATRIMONIAL. PRECEDENTES ESPECÍFICOS DA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgInt no CC 152.614/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 30/11/2017)
(18) EMENTA Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Execução fiscal. Constrição de bens. Empresa em recuperação judicial. Lei n. 11.10 1/05. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Ausência de repercussão geral. 1. As instâncias de origem decidiram a lide amparadas na legislação infraconstitucional pertinente (Lei 11.101/05). Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário, inclusive ao art. 170, inciso III, da Constituição, seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. O Tribunal Pleno, por meio eletrônico, negou repercussão geral a matéria relativa a legitimidade de constrição de bens de pessoa jurídica, fundada na interpretação da Lei nº 11.101/05, dada a natureza infraconstitucional da controvérsia (RE n. 864.264 RG/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 12/4/16). 3. Agravo regimental não provido. Deixo de aplicar ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem.
(RE-ED-AgR 875504, DIAS TOFFOLI, STF.)
(19) Conforme noticiado na página da Câmara dos Deputados em 22/01/2018: "Projeto muda as regras para recuperação judicial de empresas". Disponível em <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/INDUSTRIA-E-COMERCIO/551757-PROJETO-MUDA-AS-REGRAS-PARA-RECUPERACAO-JUDICIAL-DE-EMPRESAS.html>. Acesso em 20/03/2018.
(20) Valor Econômico. "Financiador poderá ter prioridade em processo de recuperação judicial". 07/11/2017. Disponível em <http://www.valor.com.br/legislacao/5183961/financiador-podera-ter-prioridade-em-processo-de-recuperacao-judicial>. Acesso em 20/03/2018.
(21) Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados (Incluído pela Lei n. 13.606, de 2018)
§ 1º A notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos quinze dias da respectiva expedição. (Incluído pela Lei n. 13.606, de 2018)
§ 2º Presume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública. (Incluído pela Lei n. 13.606, de 2018)
§ 3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá: (Incluído pela Lei n. 13.606, de 2018)
I - comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e (Incluído pela Lei n. 13.606, de 2018)
II - averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis. (Incluído pela Lei n. 13.606, de 2018).
