Não recolhimento doloso de ICMS declarado é crime de apropriação indébita, decide STF
Vinícius Vasconcelos
No último dia 18 de dezembro (1), foi concluído o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 163.334/SC, no qual sete ministros do Supremo Tribunal Federal (“STF”) votaram a favor do entendimento de que o não recolhimento doloso de ICMS declarado configura crime de apropriação indébita. A corrente vencedora é capitaneada pelo Relator do caso, o Ministro Luís Roberto Barroso, e foi acompanhada por Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Edson Fachin, Carmen Lúcia e Dias Toffoli.
Segundo o raciocínio do Relator, a ausência de recolhimento do ICMS aos cofres estaduais é crime, pois os valores não integram o patrimônio da empresa. Isso porque o valor do imposto é embutido nos preços pagos pelo consumidor e, portanto, a empresa seria mera depositária, cabendo-lhe o papel de recolher o imposto aos Estados.
Essa premissa leva em consideração o julgamento de março de 2017, que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS e cujos embargos de declaração, que estavam pautados para julgamento neste mês de dezembro, serão julgados apenas em abril do ano que vem (2).
O entendimento da maioria dos Ministros tem sido acertadamente criticado pelos tributaristas, uma vez que os consumidores, embora arquem com o valor dos impostos, não são os contribuintes de direito. Além disso, no julgamento relativo à exclusão da base de cálculo do ICMS do PIS e da COFINS, decidiu-se apenas que o ICMS não compõe receita do contribuinte, não que o consumidor seria o verdadeiro contribuinte.
Apesar disso, sagrou-se vencedor o entendimento de que o não recolhimento do ICMS não é apenas inadimplemento, mas crime de apropriação indébita previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, punível com detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Os Ministros, entretanto, ressaltaram que será necessário demonstrar a intenção deliberada de, no caso concreto, deixar de recolher o valor de ICMS.
Como o entendimento do STF considerou que o fato de o tributo ser repassado aos consumidores é relevante, é provável que a conclusão desse julgamento seja válida para todos os tributos que admitem repercussão econômica.
Mais informações sobre o tema podem ser obtidas com a Equipe de Direito Tributário do VLF Advogados.
Vinícius Vasconcelos
Advogado da Equipe de Direito Tributário do VLF Advogados
(1) Conforme notícia veiculada pela Agência Brasil, disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2019-12/stf-decide-que-nao-pagar-icms-e-crime. Acesso em: 18 dez. 2019.
(2) Conforme andamento processual disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69. Acesso em: 18 dez. 2019.
