Receita Federal afirma que ICMS não entra no cálculo de crédito de PIS/COFINS
Vinícius Vasconcelos
A Receita Federal apresentou em 13 de agosto de 2021 parecer (1) em um processo da Justiça Federal da 3ª Região (2) que confirma a expectativa de muitos tributaristas em relação ao posicionamento do Fisco, de que o ICMS não entraria na apuração de crédito da Contribuição ao PIS e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (PIS/COFINS).
Esse entendimento já era esperado, diante da forte atuação da União Federal para reduzir os impactos da decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”) da chamada “Tese do Século”, decidida no Recurso Extraordinário nº 574.706, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS por considerar que o imposto não poderia ser qualificado como faturamento do contribuinte.
O Parecer nº 10/2021 da COSIT afirma que a não inclusão do ICMS na base de cálculo do creditamento das contribuições seria um desdobramento da decisão do STF e que o fundamento legal para não incluir o valor de ICMS seria o art. 3º, §2º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003 (que trata de COFINS). De acordo com esse dispositivo, não dá direito de crédito o valor de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. O parecer também argumenta que, como a não cumulatividade das contribuições adota a técnica base contra base, o mesmo valor que serve para apurar o PIS/COFINS pelo vendedor deve ser utilizado para apurar o crédito do adquirente.
Por fim, o parecer aponta que essa interpretação atende ao princípio da razoabilidade e é a única maneira de evitar a perda de arrecadação e prestigiar o financiamento da seguridade social, que cabe a toda a sociedade.
A questão, entretanto, está longe de ser pacífica. O STF não se posicionou sobre o creditamento dessas contribuições, que possuem regras específicas, e a própria adoção do argumento do risco de perda de arrecadação é um indicativo de que o fator econômico é decisivo para a posição da Receita.
A legislação (art. 3º das leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2003) indica que a base de cálculo do crédito é o valor dos bens adquiridos, o qual inclui o ICMS. Além disso, o §2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, indicado pela Receita Federal no parecer, dispõe simplesmente que o valor “da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição” não assegura crédito. Essa redação não permite considerar apenas parte do valor, pois o que importa é se os bens são sujeitos ou não ao pagamento da contribuição.
Ainda que o posicionamento da Receita Federal possa parecer razoável, nunca é demais lembrar que o direito tributário é um ramo do Direito no qual a legalidade é soberana e jamais pode ser abandonada.
O STF não decidiu sobre a base de cálculo de creditamento dessas contribuições e existem regras distintas para esse cálculo, que, por estarem no âmbito legal, atrairiam, a princípio, a competência do Superior Tribunal de Justiça.
De todo modo, não pode o Poder Executivo buscar reescrever a lei, restando-lhe o caminho de buscar alterações legais que ampare seus posicionamentos.
Tudo isso revela que a saga da Tese do Século está longe de terminar e, na medida em que cada ponto decidido no Poder Judiciário se desdobra em incontáveis outras polêmicas jurídicas, tal como um monstro mitológico cuja cabeça cortada faz surgir duas no lugar, a discussão pode fazer jus ao rótulo pelo qual passou a ser conhecida e se arrastar por um tempo considerável.
Mais informações podem ser obtidas com a equipe de direito tributário do VLF Advogados.
Vinícius Vasconcelos
Advogado da Equipe de Direito Tributário do VLF Advogados
(1) BRASIL. Parecer 10 – Cosit, de 1 de julho de 2021. Processo 10265.478367/2021-11.
(2) Mandado de Segurança nº 5000538-78.2017.4.03.6110. 2ª Vara Federal de Sorocaba.
