Lei nº 14.300/2022 realça impossibilidade de tributação pelo ICMS da compensação de energia elétrica na geração distribuída
Vinícius Vasconcelos
Foi sancionada no início de janeiro de 2022 a Lei nº 14.300/2022 (1), que instituiu o Marco Legal de Geração Distribuída. O texto legal representa importante avanço para o setor de energia elétrica distribuída, até então objeto de normatização de resoluções da Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”) e outros instrumentos normativos sem status de lei.
Na seara tributária, um dos aspectos relevantes é a conceituação do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (“SCEE”), estabelecida no inciso XIV do art. 1º da Lei nº 14.300/2022, que evidencia que a cessão de energia à rede da distribuidora local pela unidade consumidora se dá sem custos e que a compensação também não se dá a título oneroso:
XIV - Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE): sistema no qual a energia ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema.
A gratuidade já constava no art. 2º, III, da Resolução ANEEL nº 482/2012 (2), com a redação dada pela Resolução ANEEL nº 517/2012, mas agora passa a gozar de status legal.
Diante disso, não há dúvidas de que a operação em questão não se submete à incidência do ICMS, imposto que incide sobre circulação onerosa de mercadorias.
Apesar da impossibilidade de a tributação não ser uma novidade, o Convênio ICMS nº 15/2016 (3), do CONFAZ, autorizou os Estados a concederem isenções sobre as operações, desde que se referissem à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW. Dessa maneira, nos casos em que a potência instalada seja superior a 1MW, o Convênio sugere que seria possível a cobrança.
Diante disso, vários Estados passaram a exigir ICMS em relação à geração distribuída sobre as usinas com potência superior a 1MW.
Porém, esse tipo de cobrança representa uma afronta à competência tributária dos Estados, que apenas podem exigir o ICMS das operações onerosas.
Com a definição da gratuidade da operação em lei, torna-se evidente a impropriedade do Convênio ICMS nº 15/2016 ao estabelecer a isenção, pois ela apenas seria possível caso a operação fosse, a princípio, tributável. Como se trata de uma hipótese de não incidência, qualquer tentativa dos Estados de tributar a compensação de energia elétrica, mesmo nos casos em que a potência instalada seja superior a 1MW, estará em confronto com a Lei nº 14.300/2022 e com a Constituição.
Mais informações sobre a tese podem ser obtidas com a equipe de direito tributário do VLF Advogados.
Vinícius Vasconcelos
Advogado da Equipe de Direito Tributário do VLF Advogados
(1) BRASIL. Lei nº 14.300, de 6 de janeiro de 2022. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/lei/L14300.htm. Acesso em: 18 jan. 2021.
(2) ANEEL – Agência Nacional De Energia Elétrica. Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012. Disponível em: http://www2.aneel.gov.br/cedoc/ren2012482.pdf. Acesso em: 18 jan. 2021.
(3) Convênio ICMS 16, de 22 de abril de 2015. Disponível em: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV016_15. Acesso em: 18 jan. 2021.
